Η απόφαση 197/ 2014 του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου

 

Z ́ ΚΛΙΜΑΚΙΟ (∆ ́ ∆ιακοπών) ΠΡΑΞΗ 197/ 2014

Αποτελούμενο από τη Σύμβουλο Αγγελική Μαυρουδή ως Πρόεδρο και τα μέλη Γεώργιο Παπαθεοδώρου και Αθανάσιο Καρακόιδα, Παρέδρους.

Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 20 Αυγούστου 2014.

Για να ελέγξει τη νομιμότητα του σχεδίου σύμβασης και τη διαδικασία ανάδειξης πλειοδότη για την πώληση του 100% των μετοχών της «….» από το ….. …., που υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο στις 31.7.2014 (αρ. πρωτ. ΕΣ 50422).

Άκουσε την εισήγηση του Παρέδρου Αθανασίου Καρακόιδα

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το νόμο και έκρινε τα εξής

    Ι. Τo σχέδιo σύμβασης και η προηγούμενη διαδικασία για την πώληση από το … του 100% των μετοχών της «….», στο πλαίσιο των διαδικασιών που προβλέπονται στο ν. 3986/2011 «Επείγοντα μέτρα εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου ∆ημοσιονομικής Στρατηγικής» (Α ́ 152), όπως ισχύει, νομίμως επανεισάγονται για έλεγχο στο Κλιμάκιο μετά την 153/2014 αναβλητική πράξη του.

    ΙΙ. Κατά τη ρητή διατύπωση του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 3986/2011, ο έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διενεργείται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 19 παρ. 7 του π.δ. 774/1980 και ήδη άρθρο 35 του ν. 4129/2013 (Α ́ 52). Ειδικότερα, το Κλιμάκιο ελέγχει αποκλειστικά τη νομιμότητα της διαδικασίας για την αξιοποίηση της ιδιωτικής περιουσίας του ∆ημοσίου, των Ν.Π.∆.∆. ή των δημοσίων επιχειρήσεων, δηλαδή τις πράξεις μεταβίβασης του περιουσιακού στοιχείου στο .. και επιλογής του επενδυτή, καθώς και τους όρους των σχετικών συμβάσεων πριν από την υπογραφή τους και διατυπώνει αρνητική κρίση μόνο στην περίπτωση που διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες. Περαιτέρω, δεν προβαίνει σε έλεγχο των κρίσεων σκοπιμότητας των αρμοδίων οργάνων του … και σε έλεγχο της ορθότητας των τεχνικών κρίσεων, ούτε επιλύει διαφορές υποκαθιστώντας τα αρμόδια δικαστήρια στην αντίστοιχη δικαιοδοσία τους. Περαιτέρω, όπως ρητά ορίζεται στον ως άνω ιδρυτικό του νόμο, το … λειτουργεί σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και επομένως τα όργανά του δεν αποτελούν διοικητικές αρχές, δεν δεσμεύονται από τους κανόνες που διέπουν τη δημόσια διοίκηση και δεν υποχρεούνται στην τήρηση συγκεκριμένης διοικητικής διαδικασίας καθοριζόμενης από διατάξεις δημοσίου δικαίου. Ως εκ τούτων, το Κλιμάκιο ελέγχει ιδίως την τήρηση των προϋποθέσεων και διαδικασιών που περιγράφονται ρητά στο ν. 3986/2011, τη διεξαγωγή της οικείας διαγωνιστικής διαδικασίας σύμφωνα με την τυχόν εφαρμοζόμενη νομοθεσία περί ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, την αρχή της διαφάνειας (άρθρο 1 παρ. 1) και τις από αυτήν απορρέουσες αρχές της ισότητας των ευκαιριών, της ελευθερίας του ανταγωνισμού, καθώς και την αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, δεδομένου ότι τα έσοδα του … που προέρχονται από την αξιοποίηση της ως άνω περιουσίας προορίζονται κατά κύριο λόγο για την αποπληρωμή του δημοσίου χρέους (άρθρα 1 παρ. 2 και 2 παρ. 17 και 18 του ν. 3986/2011), αλλά και την τήρηση της κείμενης νομοθεσίας κατά την σύνταξη των σχετικών σχεδίων συμβάσεων (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. VΙ 2490/2013, Κλ. Ζ ́ 119, 113/2014, 157, 125, 101, 61, 8/2013).

    ΙΙΙ. Οι δημόσιοι φορείς υποχρεούνται κατά τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων που η ανάθεσή τους εξαιρείται του πεδίου εφαρμογής του π.δ. 60/2007 “Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» (…)” (Α ́ 64) να τηρούν εν γένει τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και ιδίως να μην θέτουν στους οικονομικούς φορείς που ασκούν νόμιμα σε άλλο κράτος μέλος της ΕΕ δραστηριότητες τις οποίες η οικεία σύμβαση προβλέπει περιορισμούς που να παρεμποδίζουν ή να καθιστούν λιγότερο ελκυστική την άσκηση των δικαιωμάτων τους στην ελεύθερη εγκατάσταση (άρθρο 49 ΣΛΕΕ, άρθρο 43 πρώην ΣΕΚ) και ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 56 ΣΛΕΕ, άρθρο 49 πρώην ΣEΚ) στο κράτος μέλος όπου πρόκειται να εκτελεστεί η σύμβαση, ως ειδικότερων εκφάνσεων της αρχής της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, από τις οποίες απορρέουν ειδικότερα οι γενικές αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού (βλ. ∆ΕΕ αποφάσεις της 7.12.2000, C-324/98, Telaustria και Telefonadress, σκ. 60-62, της 21.6.2005, C-231/03, Coname, σκ. 17, της 13.11.2008, C-324/07, Coditel Brabant, σκ. 25, της 10.9.2009, C- 206/08, Eurawasser, σκ. 44, της 13.4.2010, C-91/08, Wall, σκ. 33-36, της 3.6.2010, C-203/08, Sporting Exchange, σκ. 39-41, της 9.9.2010, C-64/08, Engelmann, σκ. 27-58). Ειδικότερα, ενόψει των ως άνω αρχών (διαφάνειας, ίσης μεταχείρισης, ανταγωνισμού), δεν επιτρέπεται να περιορίζουν τη συμμετοχή στην οικεία διαδικασία ανάθεσης μόνο σε οικονομικούς φορείς που διαθέτουν νομική προσωπικότητα και σε ενώσεις ή κοινοπραξίες τους, έστω και αν ο σχετικός περιορισμός ισχύει αδιακρίτως τόσο για ημεδαπούς όσο και για δραστηριοποιούμενους σε άλλα κράτη μέλη, καθώς αυτός μπορεί να απαγορεύσει, να παρεμποδίσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την άσκηση των δραστηριοτήτων της σύμβασης στο κράτος μέλος όπου θα εκτελεστεί σε οικονομικούς φορείς που είναι εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη μέλη και ασκούν εκεί νομίμως τις ίδιες δραστηριότητες χωρίς να διαθέτουν νομική προσωπικότητα, εκτός αν ο σχετικός περιορισμός επιβάλλεται για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας (άρθρο 52 παρ. 1 ΣΛΕΕ, άρθρο 46 παρ. 1 πρώην ΣΕΚ) ή για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος και υπό την προϋπόθεση ότι είναι πρόσφορος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου μ’ αυτόν σκοπού και δεν υπερβαίνει το μέτρο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού (αναλογικότητα) (βλ. ΕΣ VI Τμ. 1984-1987/2012, πρβλ. ∆ΕΕ αποφάσεις της 23.12.2009, C-305/08, CοNISMA κατά Regione Marche σκ. 26-51, της 19.3.2009, C-538/07, Assitur Srl κατά Camera di Commercio κ.λ.π., σκ. 19-33 της 13.12.2007, C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium κ.λπ., σκ. 24-51, της 3.6.2010, C-203/08, Sporting Exchange, σκ. 22-62, της 9.9.2010, C-64/08, Engelmann, σκ. 27-58, της 8.9.2009, C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional και Bwin International, σκ. 51, της 16.2.2012, C-72/10, Marcello Costa, σκ. 71, της 13.12.2007, C-337/06, Bayerischer Rundfunk κ.λπ., σκ. 39, της 15.5.2008 επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων C-147/06 SECAP Spa και C-148/06 Santorso, σκ. 29). Περαιτέρω, οι ως άνω δημόσιοι φορείς δεν επιτρέπεται, ενόψει των ίδιων αρχών, να τροποποιούν ουσιωδώς τους όρους της οικείας σύμβασης που περιλαμβάνονται στη δημοσιευμένη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος για την ανάθεσή της χωρίς ειδική πρόβλεψη περί ενδεχόμενης τροποποίησής τους. Θεωρούνται δε ουσιώδεις και είναι αναγκαίο να τύχουν επαρκούς δημοσιότητας οι μεταβολές των όρων που καθιστούν ευχερέστερη τη συμμετοχή στη δημοπρασία των ενδιαφερομένων αγοραστών, καθώς και εκείνες με τις οποίες τροποποιείται το αντικείμενο της πώλησης κατά τρόπο ώστε εκείνο που τελικώς κατακυρώνεται στον πλειοδότη αγοραστή να διαφέρει ουσιωδώς σε σχέση με το αρχικά περιγραφόμενο στην πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, ιδίως όταν η μεταβολή αυτή επέρχεται σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είναι πλέον δυνατή η υποβολή προσφοράς από άλλους ενδιαφερομένους (πρβλ. ∆ΕΕ αποφάσεις της 29.4.2004, C 496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκ. 108-128, της 19.6.2008, C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, της 16.2.2012, C-72/10, Marcello Costa, σκ. 72, της 13.4.2010, C-91/08, Wall, σκ. 32-39).

    IV. Στην προκειμένη υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:

    α) Η «….» έχει συσταθεί με αποκλειστικό μέτοχο το Ελληνικό ∆ημόσιο και ως σκοπό έχει τη χρήση, διοίκηση, διαχείριση και εκμετάλλευση των ακινήτων, με τα παραρτήματα και συστατικά τους, των κτιρίων και των εγκαταστάσεων του πρώην Αεροδρομίου …, του Εθνικού Αθλητικού Κέντρου Νεότητας και του Ολυμπιακού Κέντρου Ιστιοπλοΐας (Μαρίνα) … …(Μητροπολιτικού Πόλου …, συνολικής έκτασης 6.008.075 τ.μ.) (άρθρο 42 του ν. 3943/2011, Α ́ 66, άρθρο 7 ν. 4062/2012, Α ́ 70), σ’ αυτή δε δύνανται να μεταβιβαστούν με τυπικό νόμο εμπράγματα δικαιώματα επί των ως άνω ακινήτων, με αντίστοιχη επακόλουθη αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου (άρθρο 42 παρ. 6 του ν. 3943/2011), ενώ για όσα θέματά της δεν ρυθμίζονται ειδικώς από το νόμο εφαρμόζεται ο κ.ν. 2120/1920 περί Α.Ε., όπως ισχύει (άρθρο 42 του ν. 3943/2011).

    β) Με τις 187/6.9.2011 (Β ́ 2061/16.9.2011 -που τροποποιήθηκε με την 206/25.4.2012 όμοια – Β ́ 1363/26.4.2012) και 227/28.1.2013 (Β ́ 136/29.1.2013) αποφάσεις της ∆ιυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (∆ΕΑΑ), μεταβιβάστηκαν, μεταξύ άλλων, κατ’ εφαρμογή του ν. 3049/2002 «Αποκρατικοποίηση επιχειρήσεων του ∆ημοσίου και άλλες διατάξεις» (Α ́ 212), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 23 του ν. 3965/2011 και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 9 παρ. 3 του ν. 3986/2011 και 15 παρ. 3 του ν. 4002/2011, καθώς και του «Προγράμματος Αποκρατικοποιήσεων 2011−2015» του Πίνακα II του Κεφαλαίου Β ́ του ν. 3985/2011 «Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο ∆ημοσιονομικής Στρατηγικής 2012−2015» (Α ́ 151), όπως αυτό επικαιροποιήθηκε στο Παράρτημα IV του Μνημονίου Οικονομικής και Χρηματοπιστωτικής Πολιτικής του Μνημονίου Συνεννόησης μεταξύ της Ελληνικής ∆ημοκρατίας, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Τράπεζας της Ελλάδος, που εγκρίθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 4046/2012 (Α ́ 28), από το Ελληνικό ∆ημόσιο και περιήλθαν κατά πλήρη κυριότητα, χωρίς αντάλλαγμα, στο …. 15.000 και 23.000 μετοχές, αντίστοιχα, της «…..», με τις τελευταίες να συνιστούν αποτέλεσμα της από 23.3.2012 -μη συνδεόμενης με απόκτηση οποιωνδήποτε εμπράγματων δικαιωμάτων επί των ως άνω ακινήτων- αύξησης μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας (16560/30.7.2014 έγγραφο Εντεταλμένου Συμβούλου του ….), που αποτελούν το 100% του μετοχικού της κεφαλαίου, ενώ με την 225/7.1.2013 (Β ́ 15/10.1.2013) όμοια απόφαση (αιτήσεις ακυρώσεως κατά της οποίας απορρίφθηκαν με τις 1902, 1903 και 1905/2014 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας), όπως τροποποιήθηκε με την 234/24.4.2013 (Β ́ 1020/25.4.2013) επίσης όμοια, μεταβιβάστηκαν χωρίς αντάλλαγμα από το Ελληνικό ∆ημόσιο και περιήλθαν στο …, κατ’ εφαρμογή των ίδιων ως άνω διατάξεων, αφενός το δικαίωμα επιφανείας επί των ως άνω ακινήτων του Μητροπολιτικού Πόλου … για διάρκεια 99 ετών και αφετέρου ποσοστό 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας επί των ίδιων ακινήτων, εξαιρούμενων σε αμφότερες τις περιπτώσεις του αιγιαλού και της παραλίας που εφάπτονται σ’ αυτά, με την προβλεπόμενη στο άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 3986/2011 προθεσμία για την έκδοση και μεταγραφή των σχετικών με τις ως άνω μεταβιβάσεις εμπράγματων δικαιωμάτων αποφάσεων του ∆Σ του …. να έχει παραταθεί διαδοχικά μέχρι την 31.12.2014 (2/69482/0025, Β ́ 1958/12.8.2013, 2/110238/0025, Β ́ 3281/23.12.2013, αποφάσεις Υπουργού Οικονομικών). Οι γενικές χρήσεις γης και οι γενικοί πολεοδομικοί όροι των ακινήτων έχουν καθοριστεί με το άρθρο 2 του ν. 4062/2012, θα καθοριστούν όμως ειδικότερα από κοινού με τον καθορισμό συγκεκριμένων ζωνών εντός των ακινήτων με το προεδρικό διάταγμα που θα εγκρίνει το σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξής τους (άρθρα 2 και 3 του ίδιου νόμου).

    γ) Με την από 29.11.2011 απόφαση του ∆ιοικητικού Συμβουλίου (∆Σ) του …. εγκρίθηκαν, βάσει και της από 22.11.2011 ομόφωνης θετικής σχετικής γνωμοδότησης του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων του …, η διαδικασία πώλησης μετοχών της «…..» και οι όροι της σχετικής πρόσκλησης υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος. Η πρόσκληση ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι η σχετική διαγωνιστική διαδικασία θα διεξαχθεί σε δύο (2) φάσεις. Πιο συγκεκριμένα, στην πρώτη φάση (προεπιλογής) οι ενδιαφερόμενοι καλούνται να υποβάλουν μέχρι τις 30.3.2012 σχετική εκδήλωση ενδιαφέροντος συνοδευόμενη από όλα τα απαραίτητα δικαιολογητικά (άρθρο 3.1 και παράρτημα Α της πρόσκλησης), προκειμένου να προεπιλεγούν, εφόσον πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής και τα κριτήρια προεπιλογής (άρθρα 6.1 και 6.2 της πρόσκλησης), για συμμετοχή στη δεύτερη φάση, στην οποία και θα κληθούν να υποβάλουν σχετικές δεσμευτικές προσφορές, σύμφωνα με τους όρους της σχετικής πρόσκλησης υποβολής προσφορών που θα τους απευθύνει το … (άρθρο 3.1 της πρόσκλησης). Ορίζει επίσης, ότι δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν μόνο «Νομικά πρόσωπα, ή ενώσεις ή κοινοπραξίες νομικών προσώπων (…)» (άρθρο 6.1 της πρόσκλησης σε συνδυασμό και με το άρθρο 6.2 αλλά και το Παράρτημα Α ́ αυτής, που περιλαμβάνει έντυπα δικαιολογητικών συμμετοχής αποκλειστικά για νομικά πρόσωπα και ενώσεις ή κοινοπραξίες τους), καθώς και ότι το … προτίθεται να πωλήσει στον επιλεγέντα επενδυτή την πλειοψηφία των μετοχών της «…..» (άρθρο 2.3 της πρόσκλησης) και να διατηρήσει τη μειοψηφία τους, συνοδευόμενη από τα συνήθη δικαιώματα μειοψηφίας (ενδεικτικά προβλέπονται μηχανισμοί εξόδου και δικαιώματα μεταβίβασης της συμμετοχής, όπως το δικαίωμα προαίρεσης πώλησης) αλλά και από δικαίωμα αρνησικυρίας (βέτο) σε σημαντικές αποκλίσεις του επενδυτή από το επιχειρηματικό του σχέδιο για την αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων, στο πλαίσιο σχετικής συμφωνίας μετόχων που θα υπογραφεί μεταξύ του … και του επενδυτή (άρθρα 2.4 και 2.5 της πρόσκλησης). Τούτο δε, προκειμένου το Ταμείο να διατηρήσει μερίδιο στην υπεραξία που αναμένεται να προκύψει για την «…..» δια της υλοποίησης του επιχειρηματικού σχεδίου και να εξασφαλίσει τη συμμετοχή του Ελληνικού ∆ημοσίου στην αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων, που έχουν στρατηγικό ρόλο για την Ελλάδα και την ευρύτερη περιοχή της … (άρθρο 2.4 της πρόσκλησης). Ορίζει ακόμη ότι αποκλειστικά ο επενδυτής θα χρηματοδοτήσει το επιχειρηματικό του σχέδιο για την αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων και σε καμία περίπτωση το …(άρθρο 2.5 της πρόσκλησης). Τέλος, ορίζει ότι το … δύναται να τροποποιεί τους όρους και το χρονοδιάγραμμα της πρόσκλησης και της διαγωνιστικής διαδικασίας (άρθρο 7.2 της πρόσκλησης).

    δ) Περίληψη της πρόσκλησης υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος δημοσιεύτηκε στις εφημερίδες «FINANCIAL TIMES» και «Η ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ» στις 8.12.2011 και αναρτήθηκε στον επίσημο διαδικτυακό τόπο του …., ενώ οι χρηματοοικονομικοί σύμβουλοι του ….. έκαναν σχετικές ενημερωτικές επαφές με 60 πιθανώς ενδιαφερόμενους επενδυτές (από 1.3, 15.3, 22.3, 30.3, 12.4, 18.4 και 24.4.2012 ενημερώσεις των χρηματοοικονομικών συμβούλων για επαφές με επενδυτές). Περαιτέρω, με την από 20.3.2012 ανακοίνωση του …, που αναρτήθηκε στην επίσημη ιστοσελίδα του, η προθεσμία υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος παρατάθηκε για τις 17.4.2012.

    ε) Εκδηλώσεις ενδιαφέροντος υπέβαλαν οκτώ (8) εταιρίες και μία (1) ένωση εταιριών. Με την από 11.9.2012 απόφαση του ∆Σ του …, μόνο τέσσερις (4) εξ αυτών και συγκεκριμένα οι εταιρίες «…», «….», «…….» και «….» προεπιλέχτηκαν για συμμετοχή στη δεύτερη φάση, ενώ οι υπόλοιπες αποκλείστηκαν από τη συνέχεια του διαγωνισμού, λόγω μη προσκόμισης δικαιολογητικών συμμετοχής ή/και μη εκπλήρωσης των κριτηρίων προεπιλογής.

    στ) Με την από 21.11.2012 απόφαση του ∆Σ του … εγκρίθηκαν οι όροι της αρχικής πρόσκλησης υποβολής προσφορών προς τους προεπιλεγέντες και του αρχικού προσχεδίου της σύμβασης αγοραπωλησίας των μετοχών. Η πρόσκληση αυτή όριζε, μεταξύ άλλων, το πρώτον ότι η πώληση θα αφορά το σύνολο (100%) των ως άνω μετοχών της «…..» (τίτλος και άρθρα 2.1 και 2.4 της πρόσκλησης), ότι το … θα λαμβάνει, μετά την πώληση, το 30% των μελλοντικών αποδόσεων (δικαίωμα επί μελλοντικών αποδόσεων) της «……» (άρθρα 2.1 και 5 της πρόσκλησης), ότι η χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου του επενδυτή είναι αποκλειστική του ευθύνη (άρθρο 2.2 της πρόσκλησης) αλλά και ότι το ….. δύναται να τροποποιεί τους όρους και το χρονοδιάγραμμα της πρόσκλησης και της διαγωνιστικής διαδικασίας (άρθρο 8 της πρόσκλησης). Μεταγενέστερα, με την από 14.11.2013 απόφαση του ως άνω δ.σ., εγκρίθηκαν οι όροι της τροποποιημένης πρόσκλησης υποβολής προσφορών, καθώς και του τροποποιημένου προσχεδίου σύμβασης αγοραπωλησίας των μετοχών. Η πρόσκληση αυτή περιορίζει το δικαίωμα του …. επί των μελλοντικών αποδόσεων της «……» μόνο στο 30% αυτών που θα υπερβαίνουν ένα όριο που θα καθοριστεί με τη σύμβαση (άρθρα 2.1 και 5 της πρόσκλησης) και περαιτέρω ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι η χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου του επενδυτή είναι αποκλειστική του ευθύνη (άρθρο 2.2 της πρόσκλησης), ότι οι προεπιλεγέντες δύνανται να υποβάλουν στο … σχόλια επί του προσχεδίου της σύμβασης, καθώς και όσων επόμενων προσχεδίων ακολουθήσουν, η ενσωμάτωση των οποίων στο εκάστοτε επόμενο αλλά και στο τελικό και δεσμευτικό για όσους υποβάλουν προσφορές σχέδιο της σύμβασης επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του … (άρθρο 3.2.4 της πρόσκλησης), ότι οι δεσμευτικές τους προσφορές θα περιλαμβάνουν τα απαραίτητα δικαιολογητικά συμμετοχής και τεκμηρίωσης (άρθρα 4.1.3 και 4.9 της πρόσκλησης), το επιχειρηματικό τους σχέδιο για την αξιοποίηση των ακινήτων, που θα διαιρείται σε μέρος 1, το οποίο θα περιλαμβάνει λεπτομερές σχέδιο γενικής διάταξης για την αξιοποίηση των ακινήτων, συμπεριλαμβανομένων των συναφών σχεδίων, διαγραμμάτων, γραφικών, εικόνων, λοιπών βοηθημάτων οπτικής παρουσίασης, εκθέσεων και περιγραφών, μία λεπτομερή έκθεση της αγοράς, στην οποία θα παρουσιάζονται η μεθοδολογία και θα τεκμηριώνονται οι παραδοχές εκτίμησης των εσόδων και οι επιλογές των κατηγοριών χρήσης που προτείνονται με το επιχειρηματικό σχέδιο, πίνακα ελέγχου συμβατότητας του επιχειρηματικού σχεδίου με το ν. 4046/2012 και προκαταρκτική έκθεση του κόστους υλοποίησής του (άρθρο 4.6 της πρόσκλησης) και μέρος 2, που θα περιλαμβάνει το σύνολο των οικονομικών προβλέψεων για το μέλλον (οικονομικό μοντέλο) της «….», αλλά και σχέδιο χρηματοδότησης, που θα συνδέεται με το οικονομικό μοντέλο και θα παραθέτει τις προσδοκώμενες πηγές χρηματοδότησης για την αξιοποίηση των ακινήτων (άρθρο 4.7 της πρόσκλησης) και την οικονομική τους προσφορά, που θα περιλαμβάνει την προσφερόμενη τιμή αγοράς των μετοχών, η οποία δύναται να καταβληθεί είτε εφάπαξ κατά την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών είτε τμηματικά, με την πρώτη δόση της, που δεν μπορεί να υπολείπεται του 25% του συνόλου της, να καταβάλλεται κατά την ημερομηνία της μεταβίβασης και τις υπόλοιπες εντός δεκαετίας από την ίδια ημερομηνία, υπό την προϋπόθεση όμως ότι οι δόσεις που θα καταβληθούν μεταξύ έβδομης και δέκατης επετείου της ημερομηνίας αυτής δεν θα υπερβαίνουν το 25% του συνόλου της τιμής, και την πρόσθετη υποχρέωση ότι κατά την υπογραφή της σύμβασης ο επενδυτής θα προσκομίσει εγγυητική επιστολή πρώτης δόσης ποσού 30.000.000,00 ευρώ και κατά την ημερομηνία μεταβίβασης εγγυητική επιστολή πιστούμενου τιμήματος, που θα ισούται με την παρούσα αξία του (άρθρα 4.8.2, 4.8.3 και 4.8.4 της πρόσκλησης), καθώς και τις χρηματοδοτικές δεσμεύσεις και επιστολές απόδειξης κεφαλαίων που υποστηρίζουν την οικονομική προσφορά (άρθρα 4.1.2, 4.1.4 και 4.1.5 της πρόσκλησης), συνοδευόμενη από την εγγυητική επιστολή συμμετοχής (άρθρο 4.8.4 της πρόσκλησης). Ορίζει, επίσης, ότι στην πρώτη φάση της διαδικασίας θα ελεγχθούν τα δικαιολογητικά συμμετοχής και το μέρος 1 και 2 του επιχειρηματικού σχεδίου που θα υποβάλουν οι διαγωνιζόμενοι, στη δεύτερη δε φάση της, στην οποία θα συμμετάσχουν μόνο οι διαγωνιζόμενοι των οποίων τα δικαιολογητικά συμμετοχής και τεκμηρίωσης, καθώς και το μέρος 1 του επιχειρηματικού τους σχεδίου, θα έχουν κριθεί παραδεκτά στην πρώτη φάση (άρθρα 4.6, 4.8.1 και 4.9 της πρόσκλησης), θα αξιολογηθούν οι οικονομικές τους προσφορές (άρθρο 4.8 της πρόσκλησης), με κριτήριο επιλογής του επενδυτή την υψηλότερη αξία της προσφερόμενης τιμής, συμπεριλαμβανομένης της παρούσας αξίας του τυχόν πιστούμενου μέρους της, που θα υπολογιστεί κατόπιν εφαρμογής ετήσιου προεξοφλητικού επιτοκίου 12% στα ποσά των οικείων μελλοντικών δόσεών της (άρθρο 4.8.5 της πρόσκλησης). Ορίζει, επίσης, ότι τη σύμβαση δύναται να υπογράψει ως αγοραστής και εταιρεία ειδικού σκοπού (ΕΕΣ με σκοπό την αγορά των μετοχών) που θα έχει συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιο οποιασδήποτε χώρας της ΕΕ, θα έχει την έδρα και το κέντρο βασικών συμφερόντων της εντός κράτους μέλους της ΕΕ και στο μετοχικό της κεφάλαιο θα συμμετέχει ο επιλεγείς επενδυτής τουλάχιστον κατά 33,34% των δικαιωμάτων ψήφου για μία περίοδο τουλάχιστον τριών (3) ετών από την ημερομηνία μεταβίβασης, στη περίπτωση δε αυτή ο επιλεγείς επενδυτής θα υπογράψει τη σύμβαση ως εγγυητής παραιτούμενος των ενστάσεων δίζησης και διαίρεσης και ευθυνόμενος αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με την ως άνω εταιρία για την εκτέλεσή της (άρθρο 2.5 της πρόσκλησης) και ότι μετά την ολοκλήρωση της αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών ο επιλεγείς επενδυτής αλλά και η ΕΕΣ που τυχόν θα υπογράψει τη σύμβαση ως αγοραστής θα κληθούν να υποβάλουν τα απαραίτητα δικαιολογητικά κατακύρωσης (άρθρο 4.8.5 και Παραρτήματα Β, Γ, ∆, Ε της πρόσκλησης). Περαιτέρω, ορίζει ότι πριν από την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών θα έχουν μεταβιβαστεί από το …στην «….» τα προαναφερόμενα εμπράγματα δικαιώματα επί των ως άνω ακινήτων (επιφανείας για 99 έτη και το 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας), το .. δε θα αποκτήσει την κυριότητα των μετοχών της εταιρίας, που θα προκύψουν από την αύξηση κεφαλαίου που αντιστοιχεί στη μεταβίβαση των εν λόγω εμπράγματων δικαιωμάτων και εν συνεχεία οι μετοχές αυτές θα αποτελέσουν μέρος της πώλησης, οπότε θα πρέπει να ληφθούν υπόψη στη διαμόρφωση των προσφορών των προεπιλεγέντων (άρθρο 6 της πρόσκλησης). Τέλος, ορίζει ότι το … δύναται να τροποποιεί τους όρους και το χρονοδιάγραμμα της πρόσκλησης και της διαγωνιστικής διαδικασίας (άρθρο 8 της πρόσκλησης). Εν προκειμένω επισημαίνεται ότι το γεγονός της μη κτήσης των ως άνω περιουσιακών στοιχείων από την «…. κατά την ελεγχόμενη διαδικασία πώλησής της δεν συνιστά, κατά τη νομολογία του δικαστηρίου τούτου, νομική πλημμέλεια της διαδικασίας αυτής (ΕΣ VI Τμ. 2490/2013, Ζ ́ Κλιμ. 101/2013).

    ζ) Με την από 20.1.2014 απόφαση του ∆Σ του …. ορίστηκε η 27.2.2014 ως προθεσμία υποβολής δεσμευτικών προσφορών και εγκρίθηκε το τελικό σχέδιο της σύμβασης αγοραπωλησίας των μετοχών, που ορίζει, μεταξύ άλλων, ως αναβλητικές αιρέσεις για τη μεταβίβαση των μετοχών i) την κύρωση της σύμβασης από το Ελληνικό Κοινοβούλιο και τη δημοσίευση του κυρωτικού νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, συμπεριλαμβανομένης, με την επιφύλαξη των διατάξεων και όρων του ν. 2687/1953 και του δικαίου της ΕΕ, της υπαγωγής της επένδυσης για την αξιοποίηση των ακινήτων στις διατάξεις του ν. 2687/1953, ii) την έγκριση του σχεδίου ολοκληρωμένης ανάπτυξης των ακινήτων με προεδρικό διάταγμα, όπως προβλέπεται στο ν. 4062/2012, ουσιωδώς στη μορφή του ενδεικτικού σχεδίου γενικής διάταξης της προσφοράς του επενδυτή, iii) τη θέση σε ισχύ των κοινών υπουργικών αποφάσεων (κυα) ή οποιασδήποτε άλλης πράξης τυχόν προβλέπεται από την εφαρμοστέα νομοθεσία περί έγκρισης των πολεοδομικών μελετών και περί ρύθμισης των θεμάτων των ακινήτων που προβλέπονται στo ν. 4062/2012, iv) τη διανομή των ακινήτων σύμφωνα με διάγραμμα διανομής που θα συμφωνηθεί μεταξύ του επενδυτή, του .. και του Ελληνικού ∆ημοσίου και σύμφωνα με το σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξης και τις ως άνω κυα ή άλλες πράξεις, βάσει της οποίας η «….» θα αποκτήσει δικαίωμα πλήρους κυριότητας σε έκταση που αντιστοιχεί σε ποσοστό 30% επί των ακινήτων, εξαιρουμένων του αιγιαλού και της παραλίας που εφάπτονται σ’ αυτά, v) τη μεταβίβαση στην «…..» των ως άνω εμπραγμάτων δικαιωμάτων σύμφωνα με το σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξης και τις ως άνω διοικητικές πράξεις, vi) τη θέση σε ισχύ νομοθετικής πράξης με την οποία θα συστήνεται φορέας επιφορτισμένος με τις εξουσίες που είναι αναγκαίες για τη διαχείριση και λειτουργία όλων των κοινόχρηστων χώρων, υποδομών, έργων και εξοπλισμού εντός των ακινήτων (συμπεριλαμβανομένων, ενδεικτικώς και μη περιοριστικώς, της διοίκησης λειτουργιών, της συνήθους, τακτικής και έκτακτης συντήρησης αυτών, και κάθε άλλης σχετικής υπηρεσίας) και με την αποκλειστική είσπραξη και διαχείριση οποιωνδήποτε ανταποδοτικών τελών και ανάλογων χρεώσεων, vii) σε περίπτωση που το σχέδιο γενικής διάταξης του επενδυτή προβλέπει ζώνη ανάπτυξης με επιτρεπόμενη χρήση τουρισμού/αναψυχής που επιτρέπει την εγκατάσταση καζίνο στα ακίνητα, σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 3 περ. α του ν. 4062/2012, τη θέσπιση από το Ελληνικό ∆ημόσιο γενικού νομοθετικού πλαισίου για τη χορήγηση αδειών λειτουργίας καζίνο και τη χορήγηση, εντός του εν λόγω πλαισίου, μέσω δημόσιου διαγωνισμού της αναγκαίας άδειας λειτουργίας περιλαμβάνοντας όρο που να επιβάλλει στον κάτοχο της άδειας λειτουργίας την υποχρέωση να εκκινήσει τη λειτουργία εντός σύντομου χρονικού διαστήματος, λαμβάνοντας υπόψη τις τεχνικές προδιαγραφές του σχεδίου γενικής διάταξης, viii) την έκδοση αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι οποίες να απορρίπτουν οριστικά τις περιοριστικά αναφερόμενες στο σχέδιο αιτήσεις ακυρώσεως, ix) τη μη ύπαρξη εκκρεμούς αίτησης ακύρωσης κατά οποιασδήποτε εκ των διοικητικών πράξεων που αναφέρονται στα στοιχεία iii, iv, v, vi, με εξαίρεση τα προεδρικά διατάγματα, x) τη μη έκδοση αμετάκλητης δικαστικής απόφασης ή τη μη επέλευση γεγονότος ανωτέρας βίας, που να έχουν ως αποτέλεσμα τη μείωση της δομήσιμης επιφάνειας των ακινήτων κατά ποσοστό άνω του 5%, και xi) με την επιφύλαξη του άρθρου 8 παράγραφος 1 περ. στ του ν. 4062/2012, την παράδοση στην «…….» των ακινήτων ελεύθερων από κατοχή τρίτων στο σύνολό τους, δυνάμει πρωτοκόλλου παράδοσης και παραλαβής που θα υπογραφεί μεταξύ του … και της εταιρίας, εκτός συγκεκριμένης έκτασης που περιγράφεται στο άρθρο 7 παρ. 1 περ. γ του ν. 4062/2012, η οποία θα εκκενωθεί εντός 10 μηνών από την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών, και της μαρίνας των ακινήτων (άρθρο 2.2 του σχεδίου). To υποβληθέν σχέδιο ορίζει, επίσης, ότι το … θα λαμβάνει μετά την έβδομη επέτειο της ημερομηνίας μεταβίβασης των μετοχών το 30% του ποσού που υπερβαίνει το 15% των συνολικών αποδόσεων της «…..», όπως αυτές θα υπολογίζονται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 3.2 έως 3.6 του σχεδίου, καθώς και ότι το Ελληνικό ∆ημόσιο, που θα υπογράψει τη σύμβαση, σύμφωνα με την παρ. β της παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 3986/2001, που προστέθηκε με το άρθρο 46 παρ. 3 περ. β του ν. 4238/2014 (Α ́ 38) και προβλέπει ότι «Μετά από εισήγηση του ∆.Σ. του …, το Ελληνικό ∆ημόσιο δύναται, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου να αποφασίζει τη συνυπογραφή ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου συμβάσεων αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων μόνο ως προς τους όρους αυτών με τους οποίους το ίδιο αναλαμβάνει ευθύνη προς αποζημίωση για πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, όπως ορίζονται στην εκάστοτε οικεία σύμβαση. Με την ίδια πράξη ορίζονται και εξουσιοδοτούνται τα αρμόδια όργανα για τη συνυπογραφή των ως άνω συμβάσεων ως προς τους συγκεκριμένους όρους μετά την ολοκλήρωση του προβλεπόμενου στην παρ. 4 του άρθρου 9 του παρόντος προσυμβατικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.» αλλά και την σε εκτέλεσή της εκδοθείσα 7/27.2.2014 πράξη υπουργικού συμβουλίου (Α ́ 45/ 27.2.2014), με την οποία έχει αποφασιστεί η υπογραφή της σύμβασης ως προς τους κάτωθι, μεταξύ άλλων, όρους της [το Ελληνικό ∆ημόσιο] αναλαμβάνει να διασφαλίσει προς όφελος της «…..» ότι i) το Γραφείο Ελληνικού (πολεοδομικό) θα βρίσκεται σε πλήρη λειτουργία και με όλες τις εξουσίες που προβλέπονται στο ν. 4062/2012 από την ημερομηνία υπογραφής μέχρι το τέλος της περιόδου ανάπτυξης (υλοποίησης) του επιχειρηματικού σχεδίου, ii) όλες οι οικοδομικές άδειες, για την έκδοση των οποίων έχει υποβληθεί πλήρης φάκελος, σύμφωνα με το σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξης για την αξιοποίηση των ακινήτων, θα εκδίδονται εντός της προθεσμίας που προβλέπεται από το νόμο, με οποιαδήποτε αναστολή εκτέλεσης ή ακύρωση οικοδομικής άδειας δυνάμει διοικητικής πράξης που οφείλεται σε πράξη ή παράλειψη του Ελληνικού ∆ημοσίου μετά την ημερομηνία έκδοσης της οικείας οικοδομικής άδειας ή μετά την τεκμαιρόμενη ημερομηνία έκδοσης της οικοδομικής άδειας κατόπιν τεκμαιρόμενης έγκρισης αυτής σύμφωνα με το νόμο, η οποία έχει ως αποτέλεσμα ζημία της «….» ή διακοπή της κατασκευής οποιασδήποτε κτιριακής εγκατάστασης, υποδομής, εγκατάστασης και/ή συστήματος για χρονικό διάστημα που υπερβαίνει τις ενενήντα (90) ημέρες να συνιστά γεγονός καθυστέρησης δημοσίου, εκτός αν οι ζημίες ή καθυστερήσεις προκαλούνται από σχετικές δικαστικές αποφάσεις ή διοικητικές πράξεις, οι οποίες εκδίδονται λόγω της μη συμμόρφωσης του επενδυτή, της εταιρίας ή οποιουδήποτε συνδεδεμένου με τον επενδυτή ή την εταιρία προσώπου με τις σχετικές οικοδομικές άδειες, iii) οι παροχές νερού, αερίου και ηλεκτρικού ρεύματος θα είναι διαθέσιμες στα όρια των ακινήτων σε επαρκή ποσότητα και εντός κατάλληλου χρόνου ώστε η εταιρία να είναι σε θέση να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις της κατασκευής και λειτουργίας που ορίζονται στο σχέδιο ολοκληρωμένης ανάπτυξης των ακινήτων, iv) σε περίπτωση ανεύρεσης τυχόν αρχαιοτήτων στα ακίνητα, οι αρχαιολογικές αρχές θα απαντούν με τον τρόπο και εντός των χρονικών ορίων που προβλέπονται στο σχέδιο (βλ. και άρθρο 9.7 του σχεδίου), v) στο μέτρο που απαιτείται από νομοθεσία γενικής εφαρμογής και εντός του χρονικού πλαισίου που προβλέπεται στη νομοθεσία αυτή, θα κατασκευάσει και θα λειτουργήσει εντός των ακινήτων δημόσιες υπηρεσίες και παροχές κοινής ωφέλειας παρόμοιου επιπέδου με αυτές που παρέχονται σε δήμους όμορους των ακινήτων vi) τους ελεύθερους χώρους δημοσίας χρήσεως και τους χώρους και εγκαταστάσεις κοινής ωφέλειας εντός των ακινήτων (συμπεριλαμβανομένων, μεταξύ άλλων, του πάρκου, όπως αυτό ορίζεται στο ν. 4062/2012, και των λοιπών απαιτούμενων ελεύθερων χώρων δημοσίας χρήσεως, δημοσίων και κοινωφελών κτιρίων και υπηρεσιών, δρόμων, κοινοχρήστων πολεοδομικών έργων και συναφών υποδομών), ήτοι τους ελεύθερους και δημόσιους χώρους και εγκαταστάσεις, θα διαχειρίζεται, θα λειτουργεί και θα συντηρεί ο προαναφερόμενος ειδικός διοικητικός φορέας (βλ. άρθρο 2.2 του σχεδίου) που θα ιδρυθεί ή τρίτο πρόσωπο που θα διοριστεί μέσω δημοσίου διαγωνισμού και θα αμείβεται από το φορέα αυτό -διαχειριστή πάρκου και ελεύθερων χώρων- (άρθρο 11.1 του σχεδίου). Οποιαδήποτε δε παραβίαση των ως άνω υποχρεώσεων εκ μέρους του Ελληνικού ∆ημοσίου, καθώς και οι αλλαγές νόμων που τροποποιούν το ν. 4062/2012 ή αυξάνουν τις περιβαλλοντικές υποχρεώσεις της «…..», εκτός αυτών που επιβάλλονται βάσει του δικαίου της ΕΕ, θα συνεπάγεται καταβολή αποζημίωσης εκ μέρους του στον επενδυτή ή/και στην εταιρία (άρθρα 11.2 και 11.3 του σχεδίου), σύμφωνα με τους όρους, τους περιορισμούς και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα άρθρα 11.4 έως 11.8 του σχεδίου. Τέλος, ορίζει ότι η χρηματοδότηση του επιχειρηματικού σχεδίου αξιοποίησης των ακινήτων είναι ευθύνη του επενδυτή (άρθρο 9.4 περ. γ του σχεδίου).

    ι) Εκ των ως άνω προεπιλεγέντων δεσμευτική προσφορά υπέβαλε τελικά μόνο η «… ενώ με την από 13.3.2014 απόφαση του ∆Σ του Ταμείου ελέγχθηκαν τα δικαιολογητικά συμμετοχής και τεκμηρίωσης της προσφοράς της, καθώς και το επιχειρηματικό της σχέδιο για την αξιοποίηση των ακινήτων, και κρίθηκαν παραδεκτά.

    ια) Στην από 19.3.2014 συνεδρίαση του ∆Σ του ….παρουσιάστηκε η αποτίμηση ανεξάρτητου εκτιμητή για την αξία των πωλούμενων μετοχών, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 3 του ν. 3986/2011, όπως αυτό ίσχυε, που την αποτιμά στο ποσό των 559.792.000,00 ευρώ, έχοντας λάβει υπόψη την διά της υλοποίησης του επιχειρηματικού σχεδίου της «…..» αξιοποίηση των δικαιωμάτων χρήσης, διοίκησης, διαχείρισης και εκμετάλλευσης των ως άνω ακινήτων από την «…..», αλλά και των εμπράγματων δικαιωμάτων επ’ αυτών που πρόκειται να της μεταβιβαστούν από το ….(επιφανείας για 99 έτη και 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητάς τους) όχι όμως και το προαναφερόμενο δικαίωμα του … για συμμετοχή στις μελλοντικές αποδόσεις της «…..». Εν συνεχεία αποσφραγίστηκε η οικονομική προσφορά της εταιρίας με ονομαστική αξία 730.000.000,00 ευρώ και παρούσα αξία 442.000.000,00 ευρώ. Ενόψει αυτών, το ∆Σ του … αποφάσισε να ζητήσει από τη «……» την υποβολή μέχρι τις 26.3.2014 βελτιωμένης οικονομικής προσφοράς με παρούσα αξία όχι μικρότερη των 560.000.000,00 ευρώ.

    ιβ) Εν συνεχεία η «….» υπέβαλε την από 26.3.2014 βελτιωμένη οικονομική προσφορά με ονομαστική αξία 915.000.000,00 ευρώ (εκ των οποίων 300.000.000,00 ευρώ καταβλητέα ως πρώτη δόση κατά την ημερομηνία μεταβίβασης των μετοχών, 45.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την τρίτη επέτειό της, 45.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την τέταρτη επέτειό της, 45.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την πέμπτη επέτειό της, 40.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την έκτη επέτειό της, 220.000.000,00 ευρώ καταβλητέα την έβδομη επέτειό της και 220.000.000,00 ευρώ καταβλητέα τη δέκατη επέτειό της) και παρούσα αξία 577.000.000,00 ευρώ. Περαιτέρω, με την από 31.3.2014 απόφαση του ∆Σ του … η προσφορά αυτή κρίθηκε παραδεκτή, δίκαιη και εύλογη και η ως άνω εταιρία επιλέχθηκε ως επενδυτής, βάσει και της από 31.3.2014 ομόφωνης θετικής γνωμοδότησης του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων του …

    ιγ) Εν συνεχεία, συντάχθηκε κατά το πρότυπο του προναφερόμενου τελικού σχεδίου και σύμφωνα με τους προαναφερόμενους όρους της τροποποιημένης πρόσκλησης υποβολής προσφορών, το σχέδιο σύμβασης αγοραπωλησίας των μετοχών με συμβαλλόμενους το .. ως πωλητή, την ΕΕΣ με την επωνυμία «….», που ιδρύθηκε εν τω μεταξύ σύμφωνα με το δίκαιο του Λουξεμβούργου, έχει έδρα στο κράτος αυτό της ΕΕ και αποκλειστικό μέτοχο τη «….», ως αγοραστή, τη «…» ως εγγυητή του αγοραστή και το Ελληνικό ∆ημόσιο ως εκ τρίτου συμβαλλόμενο μόνο για τους όρους που το αφορούν (βλ. ανωτέρω).

    ιδ) Κατά την ανάθεση της ελεγχόμενης σύμβασης, το …απέστειλε στις 30.4.2014 στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων της ΕΕ προκήρυξη της ως άνω διαδικασίας πώλησης για εκούσια εκ των προτέρων διαφάνεια, η οποία και δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ στις 3.5.2014.

    ιε)Τέλος, τόσο ο επενδυτής όσο και η ως άνω ΕΕΣ προσκόμισαν τα προβλεπόμενα στην πρόσκληση υποβολής προσφορών δικαιολογητικά κατακύρωσης της πώλησης, η πληρότητα και το παραδεκτό των οποίων δεν προκύπτει ότι έχει αμφισβητηθεί με οποιαδήποτε πράξη ή γνωμοδότηση ή εισήγηση των οργάνων του .. ή των χρηματοοικονομικών, τεχνικών και νομικών του συμβούλων στην ελεγχόμενη διαδικασία, ενώ σύμφωνα με το 15392/4.6.2014 έγγραφο του ∆ιευθύνοντα Συμβούλου του …, κατά της ως άνω διαδικασίας δεν εκκρεμούν ενστάσεις ούτε ένδικα βοηθήματα.

    V. Ενόψει των ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα ως προς τη νομιμότητα της ελεγχόμενης σύμβασης:

    α) Κατά παράβαση των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙ, οι προαναφερόμενοι όροι των άρθρων 6.1 και 6.2 και του Παραρτήματος Α ́ της πρόσκλησης υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος για συμμετοχή στην ελεγχόμενη διαδικασία πώλησης περιουσιακών στοιχείων δημόσιου φορέα …., που δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 60/2007 (πρβλ. ∆ΕΕ απόφαση της 25.3.2010, C-451/08, Helmut Müller GmbH), περιόρισαν τη συμμετοχή στη διαδικασία μόνο σε οικονομικούς φορείς που διαθέτουν νομική προσωπικότητα και σε ενώσεις ή κοινοπραξίες τους, απαγορεύοντας και παρεμποδίζοντας πλήρως τη συμμετοχή κι επομένως την άσκηση των δραστηριοτήτων της ελεγχόμενης σύμβασης στο κράτος μέλος όπου θα εκτελεστεί, σε οικονομικούς φορείς που δεν διαθέτουν νομική προσωπικότητα (φυσικά πρόσωπα κ.λπ.) είτε αυτοτελώς είτε σε ένωση ή κοινοπραξία μεταξύ τους ή/και με νομικά πρόσωπα, έστω και εάν ο εν λόγω περιορισμός αναφερόταν αδιακρίτως τόσο σε ημεδαπούς όσο και σε δραστηριοποιούμενους σε άλλα κράτη μέλη, χωρίς μάλιστα από τα στοιχεία του φακέλου να προκύπτει η επίκληση ή η συνδρομή συγκεκριμένου λόγου δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας ή άλλου επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος που να δικαιολογεί έναν τέτοιας έντασης περιορισμό. Άλλωστε, ο περιορισμός αυτός δεν μπορεί καν να εκκινεί από την παραδοχή ότι τα νομικά πρόσωπα είναι τα πλέον κατάλληλα-φερέγγυα για την υλοποίηση της ελεγχόμενης σύμβασης κατά το μέρος που αυτή αφορά την αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων, δεδομένου ότι ο φορέας που θα υλοποιήσει την εν λόγω αξιοποίηση και του οποίου οι μετοχές θα μεταβιβαστούν, στο πλαίσιο της σύμβασης, στον επενδυτή ή στην ΕΕΣ που αυτός έχει συστήσει, έχει ήδη τη μορφή της ανώνυμης εταιρίας …., ήτοι νομική προσωπικότητα.

    β) Κατά παράβαση των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ανταγωνισμού, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙΙ, οι όροι των άρθρων 2.3, 2.4 και 2.5 της πρόσκλησης υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος για συμμετοχή στο διαγωνισμό, που προέβλεπαν την πώληση στον επιλεγέντα επενδυτή της πλειοψηφίας των μετοχών της «….», με διατήρηση από το … μειοψηφικού πακέτου μετοχών με πλήρη δικαιώματα μειοψηφίας, αναλογική συμμετοχή στο σύνολο των αποδόσεών της αλλά και δικαίωμα αρνησικυρίας (βέτο) σε σημαντικές αποκλίσεις του επενδυτή από το επιχειρηματικό του σχέδιο για την αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων, στο πλαίσιο σχετικής συμφωνίας μετόχων, τροποποιήθηκαν στη δεύτερη φάση του διαγωνισμού διά των προαναφερόμενων όρων των ως άνω προσκλήσεων υποβολής προσφορών προς τους προεπιλεγέντες κατά την πρώτη φάση του και του τελικού σχεδίου της ελεγχόμενης σύμβασης και προέβλεψαν την πώληση στον επενδυτή του συνόλου (100%) των μετοχών της εταιρίας επιφυλάσσοντας για το …., μόνο το δικαίωμα λήψης του 30% του ποσού που υπερβαίνει το 15% των αποδόσεών της μετά την έβδομη επέτειο της ημερομηνίας μεταβίβασης των μετοχών στον επενδυτή. Τούτο δε, διότι οι επίμαχες τροποποιήσεις μετέβαλαν ουσιωδώς εκ των υστέρων και σε στάδιο της ελεγχόμενης διαδικασίας κατά το οποίο δεν ήταν δυνατή η υποβολή νέων προσφορών από μη προεπιλεγέντες ενδιαφερόμενους επενδυτές το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης από πώληση μέρους των επίμαχων μετοχών, με παράλληλη διατήρηση σημαντικού αριθμού μετοχών (από 49,99% έως 5% τουλάχιστον, δεδομένου ότι δικαιώματα αρνησικυρίας δίνει το άρθρο 22Α περ. 4 του κ.ν. 2120/1920, όπως ισχύει, μόνο σε μετόχους Α.Ε. μη εισηγμένων στο χρηματιστήριο, όπως η «…….», που εκπροσωπούν στη γενική τους συνέλευση τουλάχιστον το 5% του μετοχικού τους κεφαλαίου), των δικαιωμάτων τους για συμμετοχή στο σύνολο των αποδόσεων της «…..» και των συνήθων για μειοψηφούντα μέτοχο αλλά και αυξημένων δικαιωμάτων διοίκησής της (δικαίωμα βέτο) από το …σε πώληση του συνόλου αυτών με παραχώρηση της απόλυτης εξουσίας διοίκησης της «….» και υλοποίησης του σχεδίου αξιοποίησης των ακινήτων στον επενδυτή (χωρίς συμφωνία μετόχων με το … και χωρίς τα συνήθη δικαιώματα της μειοψηφίας και το δικαίωμα βέτο να ανήκουν πλέον σ’ αυτό) και διατήρηση από το … μόνο δικαιώματος λήψης μικρού και αβέβαιου ποσοστού επί των ενδεχόμενων υπεραποδόσεων της εταιρίας στο απώτερο μέλλον, κάνοντάς το ελκυστικότερο για τους ενδιαφερόμενους να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό. Ειδικότερα, το νέο αυτό αντικείμενο συνεπάγεται για τον επενδυτή [που είναι ούτως ή άλλως- ακόμα και αν αγόραζε μέρος των μετοχών της «….»- υποχρεωμένος να χρηματοδοτήσει πλήρως την αξιοποίηση των ως άνω ακινήτων (άρθρα 2.5 της πρόσκλησης υποβολής εκδήλωσης ενδιαφέροντος, 2.2 της αρχικής και της τροποποιημένης πρόσκλησης υποβολής προσφορών, 9.4 περ. γ του τελικού σχεδίου σύμβασης)] υψηλότερα προσδοκώμενα κέρδη και λιγότερους κινδύνους και ενδεχόμενα κόστη από την επένδυσή του, λαμβανομένης υπόψη και της συμμετοχής εν τέλει του Ελληνικού ∆ημοσίου στην κατάρτιση της σύμβασης (πράγμα που δεν προβλεπόταν στην αρχική πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος) ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου και υπόχρεου στην καταβολή αποζημιώσεων προς την «….», τον επενδυτή και την ως άνω ΕΕΣ του, σε περίπτωση αθέτησης υποχρεώσεών του αλλά και νομοθετικών μεταβολών που σχετίζονται με την υλοποίηση του επιχειρηματικού σχεδίου αξιοποίησης των ακινήτων, σε βαθμό τέτοιο ώστε αν ήταν γνωστό κατά τη δημοσίευση της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος να είχαν συμμετάσχει στο διαγωνισμό περισσότεροι ή διαφορετικοί ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς απ’ αυτούς που έγιναν δεκτοί και προεπιλέχθηκαν.

    γ) Νομίμως, κατά την κρατήσασα άποψη, δεν έγινε αποτίμηση των μετοχών της «….» και των εμπράγματων δικαιωμάτων επί των ως άνω ακινήτων που πρόκειται να μεταβιβαστούν σ’ αυτήν (επιφανείας για 99 έτη και το 30% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητάς τους) πριν από την έναρξη της ελεγχόμενης διαδικασίας για την αξιοποίησή τους, καθώς, σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 3 του ν. 3986/2011, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, δεν καθορίζεται και επομένως επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του … το ακριβές χρονικό σημείο διενέργειας της προβλεπόμενης στη διάταξη αυτή ανεξάρτητης αποτίμησης των αξιοποιούμενων από αυτό περιουσιακών στοιχείων, που πάντως πρέπει να διενεργείται πριν από την αξιοποίησή τους, εν προκειμένω δε η διακριτική αυτή ευχέρεια ασκήθηκε ορθώς από το … με την ανάθεση της διενέργειας της αποτίμησης των επίμαχων περιουσιακών στοιχείων σε ανεξάρτητο εκτιμητή μετά την υποβολή του επιχειρηματικού σχεδίου αξιοποίησης των ακινήτων, που περιλαμβανόταν στην προσφορά του επενδυτή, και την ανακοίνωσή της κατά τη συνεδρίαση του ∆Σ του για το άνοιγμα της οικονομικής προσφοράς του επενδυτή και όχι πριν από την έναρξη της ελεγχόμενης διαδικασίας (δημοσίευση της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος), καθώς κατά το χρονικό αυτό σημείο τα επίμαχα περιουσιακά στοιχεία δεν ήταν γνωστό αν θα αποτελέσουν καν στο σύνολο τους προς αξιοποίηση από το … περιουσιακά στοιχεία (οι 23.000 εκ των πωλούμενων μετοχών προήλθαν από μεταγενέστερη αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της «….» και τα ως άνω εμπράγματα δικαιώματα μεταβιβάστηκαν μεταγενέστερα από το Ελληνικό ∆ημόσιο στο …), δεν είχαν καθοριστεί οι γενικές χρήσεις γης και οι γενικοί πολεοδομικοί όροι των επίμαχων ακινήτων (καθορίστηκαν μεταγενέστερα με το ν. 4062/2012) και δεν ήταν γνωστό το επιχειρηματικό σχέδιο του επενδυτή για την αξιοποίησή τους, με συνέπεια τα περιουσιακά αυτά στοιχεία να μην είναι εφικτό να αποτιμηθούν καν στο σύνολό τους και πολύ περισσότερο να αποτιμηθούν με εγκυρότητα και ακρίβεια κατά το χρονικό αυτό σημείο, ούτως ώστε τόσο το … όσο και οι ενδιαφερόμενοι για συμμετοχή στο διαγωνισμό να είναι σε θέση να λάβουν ασφαλή πληροφόρηση για την αξία τους. Περαιτέρω, η επιλογή της ενιαίας και όχι χωριστής αξιοποίησης των επίμαχων ακινήτων συνιστά κρίση σκοπιμότητας των αρμοδίων οργάνων του …. και η επιλογή της μεθόδου αποτίμησης των επίμαχων περιουσιακών στοιχείων συνιστά τεχνική κρίση του ως άνω ανεξάρτητου εκτιμητή τους, οι οποίες δεν αποτελούν αντικείμενο ελέγχου του Κλιμακίου, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ (πρβλ. Ε.Σ. VI Τμ. 1204, 217/2014, 2490/2013, Ζ ́ Κλιμ. 157/2013) . Κατά τη γνώμη όμως της Προέδρου Αγγελικής Μαυρουδή, ισχύουν τα κάτωθι: Α)Ο ν. 3986/2011 ορίζει στο άρθρο 4, όπως αυτό συμπληρώθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 7 του ν. 4038/2012, ότι «(…).2. Το Συμβούλιο Εμπειρογνωμόνων γνωμοδοτεί υποχρεωτικά: (…) β) Στις συμβάσεις που αφορούν την αξιοποίηση περιουσιακού στοιχείου του Ταμείου ή εταιρείας της οποίας το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο …, καθώς και στις συμβάσεις που είναι απαραίτητες για την αξιοποίηση περιουσιακού στοιχείου, εφόσον για τις τελευταίες απαιτείται απόφαση του ∆ιοικητικού Συμβουλίου του .. (…). Το Συμβούλιο Εμπειρογνωμόνων γνωμοδοτεί ως προς το αν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από το νόμο διαδικασία και αν οι σχετικές συμβάσεις είναι επωφελείς και συμφέρουσες για το … και το Ελληνικό ∆ημόσιο, υποδεικνύοντας για το σκοπό αυτόν και τυχόν τροποποίηση των όρων τους. (…)». Ενόψει των ανωτέρω, το .. δύναται να αποφασίζει την κατά τον πλέον πρόσφορο τρόπο αξιοποίηση περιουσιακού στοιχείου κατόπιν εκτιμήσεως της αξίας του, η κρίση δε αυτή αποτυπώνεται στην αιτιολογία τόσο της γνώμης του οικείου Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων, όσο και σε εκείνη της σχετικής αποφάσεως του ∆.Σ. του …. Στα πλαίσια δε της τήρησης των αρχών της οικονομικότητος, της αποδοτικότητος και της διαφάνειας (πρβλ. απόφ. ∆ΕΕ της 9.11.2010 «Volker und Markus Schecke GbR (C-92/09),Hartmut Eifert (C-93/09) κατά Land Hessen», σκ. 67-71, βλ. Ελ. Συν. Ζ ́ Κλιμ. 190/2013), το ….οφείλει να προβαίνει σε όλες τις αναγκαίες ενέργειες, τόσο ως προς την επιλογή του πλέον πρόσφορου συμβατικού τύπου για την αξιοποίηση του υπό διαπραγμάτευση περιουσιακού στοιχείου, όσο και ως προς την επίτευξη του καλύτερου δυνατού τιμήματος, διά της υποβολής του … και του ∆ημοσίου στο μικρότερο δυνατό κόστος, εξετάζοντας κατά τρόπο διαφανή όλες τις εναλλακτικές δυνατότητες για την αποκόμιση της μεγαλύτερης δυνατής ωφέλειας βραχυπρόθεσμης και μακροπρόθεσμης, ενώ κεφαλαιώδη σημασία για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος έχει o κατά το δυνατόν πιο ακριβής υπολογισμός της αξίας του προς εκμετάλλευση περιουσιακού στοιχείου (πρβλ. απόφ. Conseil d’ Etat της 13ης Ιουνίου 1997, Νο 183798) που δεν είναι επιτρεπτό να εκτιμάται σε αξία κατώτερη από την πραγματική (πρβλ. αποφ. Conseil Constitutionel No 86-207 DC της 25ης και 26ης Ιουνίου 1986 και Νο 86-217 DC της 18ης Σεπτεμβρίου 1986, Ζ ́κλιμ. 190/2013).Με βάση τα ανωτέρω, κατά τη γνώμη αυτή: 1)H αποτίμηση του προς αξιοποίηση ακινήτου έπρεπε να διενεργηθεί πριν από την έναρξη της ελεγχόμενης διαδικασίας για τα περιουσιακά στοιχεία που ήταν γνωστό ότι θα αξιοποιηθούν από το … στο πλαίσιο της ελεγχόμενης διαδικασίας πώλησης, έτσι ώστε τόσο το .. όσο και οι ενδιαφερόμενοι για συμμετοχή στο διαγωνισμό να είναι σε θέση να λάβουν πληροφόρηση για την αξία τους και επομένως να εκτιμήσουν ακριβέστερα την αξία του αντικείμενου της επίμαχης πώλησης κατά τη διαμόρφωση των προσφορών τους, 2) ∆εν καθίστανται επαρκώς αιτιολογημένες οι αποφάσεις των αρμοδίων προς τούτο οργάνων και δη του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων και του δ.σ. του … αναφορικά με τη διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος και την εφαρμογή της χρηστής δημοσιονομικής διαχειρίσεως, καθώς και ως προς το αν η ελεγχόμενη συναλλαγή είναι επωφελής και συμφέρουσα για το Ελληνικό ∆ημόσιο. Ειδικότερα, στα Πρακτικά της από 31.3.2014 συνεδρίασης του Συμβουλίου Εμπειρογνώμων απλώς μνημονεύονται τα έγγραφα της διαδικασίας, χωρίς όμως πέραν τούτου να εκφέρεται οποιαδήποτε ειδικότερη κρίση ως προς τον επωφελή και συμφέροντα χαρακτήρα της σύμβασης. Εξάλλου, ο κατά λογική αναγκαιότητα συναφής με τα ανωτέρω προσδιορισμός της αξίας του προς πώληση ακινήτου δεν καθίσταται πλήρως αιτιολογημένος ούτε στην οικεία έκθεση αποτίμησης, καθόσον δεν προκύπτει ότι έγινε σύγκριση με το σύστημα του αντικειμενικού προσδιορισμού αξιών των ακινήτων σε σχέση με την αγοραστική αξία του εν λόγω ακινήτου, ειδικότερα δε στην περίπτωση της απομείωσης, θα έπρεπε να αιτιολογείται η τυχόν διαφορά και να προσδιορίζονται οι παράγοντες που οδήγησαν στον επί το έλαττον προσδιορισμό της. Εξάλλου, ενόψει της ιδιαίτερα μεγάλης έκτασης του εν λόγω ακινήτου, δεν προσδιορίζονται τα στοιχεία (οικονομικά, τεχνικά κ.λ.π.) που ελήφθησαν υπόψη, ώστε να αιτιολογείται ότι η εκποίηση του ολόκληρου – και όχι τμηματικά- καθιστά τη μέθοδο αυτή αξιοποίησής του επωφελέστερη, σε σχέση με την εν μέρει, η οποία, δοθείσης της μικρότερης αξίας των προς εκποίηση ακινήτων ενδεχομένως θα προσέλκυε μεγαλύτερο ενδιαφέρον υποψηφίων επενδυτών. Β) Ανεξαρτήτως της συνδρομής ή μη των προϋποθέσεων για την καταβολή αποζημίωσης στον επενδυτή αναφορικά με ζητήματα που στο οικείο σχέδιο σύμβασης προβλέπονται (όπως η αποζημίωση λόγω μεταβολής νομοθετικού καθεστώτος) -που κατά τον μελλοντικό χρόνο θα κριθούν αρμοδίως, εφόσον προκύψουν- όροι της επίμαχης σύμβασης που αναφέρονται σε θέματα, όπως η υποχρέωση μετεγκατάστασης των υπηρεσιών του ∆ημοσίου οι οποίες ήδη βρίσκονται στο προς εκποίηση ακίνητο και η εκ του λόγου αυτού αναφυόμενη δαπάνη (βλ. και άρθρα 7 και 8 του ν. 4062/2012), η σύσταση διοικητικού φορέα με εξουσία, μεταξύ άλλων, την αποκλειστική είσπραξη και διαχείριση οποιωνδήποτε ανταποδοτικών τελών και ανάλογων χρεώσεων (στοιχείο vi των αναβλητικών αιρέσεων), η λειτουργία καζίνο (στοιχείο vii των αναβλητικών αιρέσεων), η καταβολή ανταλλάγματος στην «…..» για τις υπηρεσίες του ∆ημοσίου κ.λπ. που εν τέλει θα στεγαστούν στο ακίνητο (βλ. και άρθρο 8 του ν. 4062/2012), ενδέχεται να εγείρουν ζητήματα κρατικών ενισχύσεων (άρθρα 107 επ. της Σ.Λ.Ε.Ε.) υπέρ του επενδυτή, υπό την έννοια της παροχής πλεονεκτήματος στον τελευταίο διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως αυτού, ικανής να νοθεύσει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό και ως εκ τούτου, κατά τη γνώμη αυτή, καθίσταται αναγκαία η προηγούμενη τήρηση εκ μέρους των ελληνικών αρχών της διαδικασίας του άρθρου 108 της Σ.Λ.Ε.Ε..

 

    VΙ. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, κωλύεται η υπογραφή τoυ ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης.

 

Για τους λόγους αυτούς

Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης πώλησης του 100% των μετοχών της «….» από το «………..».

 

Η ΠΡΟΕ∆ΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΑΓΓΕΛΙΚΗ ΜΑΥΡΟΥ∆Η ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΚΑΡΑΚΟΪ∆ΑΣ

 

 

Z΄ ΚΛΙΜΑΚΙΟ (Δ΄ Διακοπών) – eReportaz